A Capacidade Processual: Presentação X Representação.
De início, é de suma importância pontuar sobre o conceito de capacidade processual, que inclusive, muito se difere da legitimidade como muitos confundem. Nas palavras de José Miguel Garcia Medina, a capacidade processual, é um pressuposto de validade do processo, é a aptidão para praticar atos processuais independentemente de assistência e representação, pessoalmente, ou por pessoas apontadas da lei. De outro lado, segundo Marcos Bernardes de Mello, a legitimidade para a causa se refere a titularidade da pretensão ou da obrigação controvertidas em juízo, relaciona-se à res in iudicio deducta, relação deduzida em juízo. Com isso, podem ser classificados em absolutamente incapazes ou relativamente incapazes. Ainda mais afundo na doutrina, Marcos Vinicius Furtado Coêlho, ainda dispõe que a capacidade de ser parte não é o mesmo que a capacidade processual. Segundo o jurista, a capacidade de ser parte não implica necessariamente na capacidade processual (possibilidade de estar em juízo), o incapaz e o nascituro, por exemplo, têm capacidade de ser parte, mas não são pessoas capazes de estar em juízo. Logo, para obter a tutela jurisdicional não basta somente que a parte invoque o art. 5º, XXXV da Constituição Federal, também é necessário que preencha os requisitos dos art. 70 e seguintes do Código de Processo Civil. Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes: XXXV – a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito; Art. 70. Toda pessoa que se encontre no exercício de seus direitos tem capacidade para estar em juízo. (…) A fim de compreender facilmente a diferença entre a legitimidade e a capacidade processual, imagine o seguinte caso: os pais de uma criança de 7 anos se divorciam. Note que a criança é titular do direito, ou seja, é a legitimada para exigir a pensão alimentícia de seu genitor, contudo, não tem capacidade processual para praticar atos no processo nem mesmo através de um advogado. Portanto, concluímos que por mais que a criança possa ser parte e tenha legitimidade (capacidade de ser parte e legitimidade ad causam), não possui capacidade processual para praticar atos na ação (capacidade processual), e por isso, deverá ser representada em juízo por sua mãe, art. 71 do CPC. Isto não significa que os direitos da parte serão prejudicados, mas que ela não poderá atuar por si na lide. Art. 71. O incapaz será representado ou assistido por seus pais, por tutor ou por curador, na forma da lei. Perceba, também, nos parágrafos anteriores, que não falamos aqui de capacidade postulatória, afinal, é óbvio que ela pertence exclusivamente ao procurador da parte (o advogado), já que é ele quem realiza os atos processuais na prática, mas sim da capacidade processual, como dito, que é a aptidão de estar em juízo. Isto posto, há de ser observado com cuidado a parte final do art. 71 do CPC, quando lemos que a representação deverá ocorrer na “forma da lei”. Por conseguinte, é de suma importância, a atenção ao art. 3 e 4 do Código Civil, junto a Lei nº 13.146/2015, do Estatuto da pessoa com Deficiência, também, em caso de tutela e curatela os art. 759 e seguintes do CPC. Desta maneira, hoje vemos uma grande conquista e proteção do Estado às pessoas com deficiência, uma vez que pela Lei são plenamente capazes, e, portanto, possuem total capacidade processual, é claro, desde que superados os requisitos do art. 4 do CC. Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. I – (Revogado) ; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência) (…) Art.44 o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (…) III – aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015) (Vigência). Segundo Marcos Vinicius Furtado Coêlho e entendimento do próprio STJ, sobre os absolutamente incapazes, ocorre “uma substituição de vontades, em que o pai ou o tutor, considerados representantes legais, como os mais interessados, agem, decidem pelos seus representados, como se fora da vontade destes”. De outro lado, o sujeito relativamente incapaz, já exime sua vontade, e para isso, se utiliza de seu assistente para declarar sua vontade, bastando ao assistente somente confirmá-la, com atenção aos direitos e regularidades dos atos praticados. Adiante, quando tratamos dos sujeitos processuais também é de suma importância abordar o consentimento do cônjuge no que tange seu consentimento em ações que tratem sobre direito real imobiliário. Isto, com uma breve exceção aos cônjuges casados sob regime da separação absoluta de bens, ora, se não há bens a serem partilhados também não há de se falar sobre litisconsórcio necessário entre os cônjuges. Assim dizendo, a eficácia da sentença proferida em juízo sobre ação imobiliária de um casal, depende da citação de ambos. Por último, em caso de ausência do cônjuge para propositura da ação, pode implicar inclusive como uma das causas de extinção do processo sem resolução de mérito, pelo art. 74, parágrafo único e 485, IV do CPC, nesse caso, em respeito ao contraditório, o juiz primeiro deverá tentar sanar o vício e adiante intimar o autor, por exemplo, para que se justifique e até mesmo o cônjuge para que se manifeste sobre sua ausência, também pelo princípio do contraditório. Art. 73. O cônjuge necessitará do consentimento do outro para propor ação que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens. § 1º Ambos os cônjuges serão necessariamente citados para a ação: I – que verse sobre direito real imobiliário, salvo quando casados sob o regime de separação absoluta de bens; II – resultante de fato que diga respeito a ambos os cônjuges ou de ato praticado por eles; III – fundada em dívida contraída por um dos cônjuges a bem da família; IV – que tenha por objeto o reconhecimento, a constituição ou a extinção de ônus sobre imóvel de um ou de ambos os cônjuges. § 2º Nas ações possessórias, a participação do cônjuge do autor ou do réu somente